Återupprätta kontanter som betalningsmedel, del 2

Varför avtalslagens §36, om oskälighet, tyvärr inte duger

Björn Ulveus ställde i ett inlägg på Newsmill den retoriska frågan Vem vill ställa sig upp och försvara kontanterna?, underförstått att ingen kan väl vara så stollig.

Jag vill. Och jag har efter bästa förstånd argumenterat för detta i den här posten och ytterligare i del 1 i denna bloggserie. Om fler skulle dela min stollighet i den här frågan får ni gärna rösta Pirat och kryssa mig den 19 september.

I denna första del skrev jag också om hur Riksbanken misstar sitt egenintresse för samhällsintresset. När det i Lag om Sveriges Riksbank, 5 kapitlet § 1 står Sedlar och mynt som ges ut av Riksbanken är lagliga betalningsmedel, då väljer Riksbanken att tolka detta ”lagliga” som att valet av betalningsmedel i en transaktion uteslutande är en avtalsfråga mellan köpare och säljare.

(Om det nu är så att ”lagliga” blott indikerar något som fritt kan avtalas bort, väcker det frågan om den allmänna rättsprincipen ”avtal skall hållas” också skall tolkas som att det är en avtalsfråga huruvida den skall gälla eller inte? Kan man då avtala bort att avtal skall hållas?! Riksbanken är ute på djupt vatten med en sådan vågad rättstolkning)

Men om val av betalningsmedel för en transaktion är en avtalsfråga, då finns det anledning att se närmare på Avtalslagen, och då speciellt dess §36, om avtalsvillkor som anses oskäliga och skall leda till jämkning eller annulation av avtalet.

AvtL §36 anses allmänt som en slasktratt. Vad som egentligen anses oskäligt framgår inte, utan detta är något som avgörs genom praxis och som kan ändras över tiden. När det gäller konsumentfrågor (där en speciell konsumentlag, AvtK kompletterar) är det i praktiken Konsumentombudsmannen och Marknadsdomstolen som avgör.

(En intressant generell diskussion om den filosofiska grunden för att oskäliga avtalsvillkor skall kunna inskränka avtalsfriheten, med utgångspunkt i John Rawls teorier om rättvisa, görs i en uppsats av Karl Dahlstrand som finns här (pdf).)

Vad anses som oskäliga avtalsvillkor?

På sin hemsida har konsumentverket en lista med vad som enligt praxis anses vara oskäliga avtalsvillkor. Jag skall emellertid i första hand hålla mig till mera allmänna principer som jag kunnat utläsa ur uppsatser i ämnet.

Ett oskäligt avtalsvillkor är ett villkor som ger en obalans i partsförhållandet till konsumentens nackdel, där konsumentens hamnar i ett underläge. Det kan vara ett villkor som ger den starkare parten ensam beslutanderätt i en fråga. Det kan vara ett missbruk av ett förhandlingsläge, till exempel genom tidspress eller utnyttjande av att den svagare parten inte haft reella alternativ till att ingå avtalet.

Ett exempel man då spontant tänker på är när man stiger på en buss och förvärvar en biljett. Det finns en tidspress (Quick-hand transaction). Det saknas ofta alternativ, om det är en av det allmänna subventionerad trafik. Det kan på grund av tid och plats saknas reella möjligheter att skaffa fram sådana betalningsmedel som bussbolaget kräver.

I tolkningen av vad som anses oskäligt skall ingå en konsekvensanalys för parterna. Att vägras transport därför att konsumenten enbart har lagliga betalningsmedel att tillgå, och endast med stor svårighet eller inte alls, givet plats och tidpunkt, kan förvärva trafikbolagets särvaluta, innebär en negativ konsekvens för konsumenten. Och den konsekvensen är dessutom inte alltid ringa, som jag givit exempel på tidigare.

Det gäller också för kontantstoppet på vårdcentraler. Att den som saknar Internetbank, eller till och med bankkonto, skall tvingas betala höga avgifter för att betala – ofta just personer som har dåligt ställt – är likaså en konsekvens som inte står i proportion till den andra partens nytta.

Däremot skall allmänna resonemang huruvida villkor leder till en samhällsekonomisk effektivitet eller inte spela någon roll för om det skall anses oskäligt eller inte. Vilket inte hindrar Konsumentverket själva från att diffust skriva om skälighet i samband med ”diskussionen om en minskad kontanthantering” (i remissvar (sista stycket) till regeringens proposition om genomförande av betaltjänstdirektivet).

När det gäller just persontransport innebär ofta den av transportbolaget anvisade särvalutan (busskort, jojo-kort etc) att konsumenten påtvingas ett längre kundförhållande och måste deponera en större summa pengar i förväg. Hur mycket som finns kvar på kortet kan också bara med svårighet utrönas, och då enbart på av transportbolaget anvisade apparater. Detta kan också anses som oskäliga avtalsvillkor, i synnerhet om tillgodohavandet efter en tid brinner inne, se punkt 6 på Konsumentverkets lista över oskäliga avtalsvillkor.

Varför det inte går att återupprätta kontanter enbart med stöd i avtalslagens §36

Man kunde tycka att flera av de uppräknade kriterierna för vad som skall anses vara oskäliga avtalsvillkor hade kunnat användas för att tvinga fram ett återupprättande av kontanter som betalningsmedel. Men tyvärr är det inte troligt, av flera skäl.

För det första därför att det krävs att ett förbud mot ett avtalsvillkor är av större vikt och påkallat från allmän synpunkt. Jag hävdar förstås att möjligheten att betala kontant är av större vikt och alla gånger påkallat från allmän synpunkt. Tyvärr tycks inte Konsumentverket och Marknadsdomstolen dela den synen.

För det andra därför att det enligt Konsumentavtalslagens §4 är Konsumentombudsmannen eller ”en sammanslutning av näringsidkare, konsumenter eller företagare” som kan ansöka om att ett fall tas upp i Marknadsdomstolen. Det är Konsumentombudsmannen (vid sidan av Finansinspektionen när det gäller finansiella tjänster) som skall utöva tillsyn över avtalsvillkor. Någon enskild, till exempel ungdomarna från Fagersta som jag skrivit om tidigare, kan alltså inte föra någon talan inför Marknadsdomstolen om KO lämnar walk over.

För det tredje därför att Marknadsdomstolens beslut sedan inte kan överklagas. Man kan alltså råka ut för att (ofrivilligt) ha satt ett prejudikat om man driver en fråga dit och förlorar.

För det fjärde därför att Marknadsdomstolen skall ta hänsyn till vad som är brukligt i branschen när de avgör om ett villkor är oskäligt eller inte. När hetsen mot kontanter gått så långt som den gjort, kan det rentav hävdas att kontantförbud är något som är ”brukligt i branschen”.

För det femte därför att ett beslut i Marknadsdomstolen endast gäller ett specifikt fall. Varje nytt fall skulle alltså kräva ny talan.

(Ed: Angående Finansinspektionen är dess inställning ganska klar som framgår av den här (pdf) debattartikeln. Kontanter ses enbart som en kostnad, och kostnaderna för ett sårbart övervakningssamhälle utan kontanter bagatelliseras, alternativt externaliseras, välj vilket.)

Lex specialis legi generali derogat

Om nu avtalslagens §36 om oskäliga avtalsvillkor inte duger för att återupprätta respekten för kontanter, måste uttryckliga lagändringar till på annat håll. Underrubriken betyder på svenska att speciallagar står över generella lagar. Och det som är uttryckligen förbjudet (eller påbjudet) på annat håll i lagen anses också per definition som ett oskäligt avtalsvillkor om det inte följs i avtal. Jag skall därför i senare inlägg i den här bloggserien resonera kring var man i så fall kan sätta in stötarna. Och så tänkte jag ta upp något om kontraheringsplikt, om lagen om kassaregister, och om lagarna om betaltjänster och penningtvätt. Det finns alltså stoff för några poster till…

Källor för uppgifterna i den här posten är, förutom lagtexter, också flera uppsatser framförallt av Suzana Petersson, här och Christian Karlsson, här. Jakob Heidbrinks post om Intressant krock mellan offentlig och privat rätt har också inspirerat. Tankar om kortfällanl har också en del intressant att ta del av.

Jag heter Bengt Jonsson och återfinns på plats 18 på Piratpartiets riksdagslista för Dalarna, Gästrikland, Jämtland och Västernorrland.

About these ads